Приватне спілкування – одне з основоположних прав людини, яке гарантується Конституцією. Але хто встановлює межі втручання у це право? Чи завжди здійснюється судовий контроль перед тим, як правоохоронці прочитають зміст ваших повідомленнь або переглянуть ваші фотографії на телефоні? Втручання в особисте спілкування можливе виключно під судовим контролем та із обов’язковим визначенням меж такого втручання. Сьогодні розберемо нюанси судового контролю та дослідимо, чи завжди дотримуються правила втручання у приватне спілкування.
“Кожному гарантується таємниця листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції. Винятки можуть бути встановлені лише судом у випадках, передбачених законом, з метою запобігти злочинові чи з’ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншими способами одержати інформацію неможливо. Ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України.” Статті 31-32 Коституції України
Втручання у приватне спілкування: деградація норм від «судового контролю» до «розсуду слідчого»
На момент набрання чинності КПК у 2012 році питання вилучення мобільних телефонів і комп’ютерної техніки та перевірки інформації на них перебувало у полі регулювання загальних норм КПК про заборону втручання у таємницю листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції, інших форм спілкування, крім випадків втручання на підставі ухвали слідчого судді (ст.ст. 14 та 258 КПК) та спеціальних норм про порядок тимчасового вилучення речей під час проведення обшуку (ст.ст. 168 та 236 КПК).
Стаття 236 КПК передбачає порядок виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи. Частина 6 цієї статті встановлює право слідчого, прокурора під час проведення обшуку долати системи логічного захисту, якщо особа, присутня при обшуку, відмовляється їх відкрити чи зняти (деактивувати) систему логічного захисту або обшук здійснюється за відсутності цієї особи (абзац 1 ч. 6 ст.236 КПК). Частина 7 цієї статті встановлює, що при обшуку слідчий, прокурор має право, зокрема, тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження (абзац 1 ч.7 ст.236 КПК). Паралельно з нормами, які регламентують порядок проведення обшуку, КПК містить норми про порядок тимчасового вилучення майна (ст.168 КПК). Так, відповідно ч. 2 ст. 168 КПК тимчасове вилучення майна може здійснюватися під час обшуку, огляду (абзац 1 ч.2 ст.236 КПК).
Починаючи з 2015 року норми про порядок проведення обшуку та про тимчасове вилучення комп’ютерної техніки та мобільних телефонів під час обшуку почали зазнавати докорінних змін:
1) 2015 рік: на підставі Закону № 191-VIII від 12.02.2015, який набрав чинності 05.04.2015, частину другу статті 168 було доповнено абзацом другим, відповідно до якого “Тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв’язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду“.
2) 2017 рік: на підставі Закону №2213-VIII від 16.11.2017, який набрав чинності 07.12.2017, частина 2 ст.168 КПК була доповнена новими абзацами 3 та 4, згідно яких: «Забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв’язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об’єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов’язаний з подоланням системи логічного захисту (абзац 3 ч.2 ст.168). У разі необхідності слідчий чи прокурор здійснює копіювання інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їх невід’ємних частинах. Копіювання такої інформації здійснюється із залученням спеціаліста (абзац 4 ч.2 ст.168)».
3) 2022 рік: на підставі Закону №2137-ІХ від 15.03.2022, який набрав чинності 22.03.2022, абзаци 3 та 4 ч. 2 ст.168 КПК почали діяти у нових редакціях: «Забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем, комп’ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв’язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об’єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов’язаний з подоланням системи логічного захисту. У разі необхідності слідчий чи прокурор виготовляє за допомогою технічних, програмно-технічних засобів, апаратно-програмних комплексів копії інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, електронних комунікаційних системах, інформаційно-комунікаційних системах, комп’ютерних системах, їх невід’ємних частинах. Копіювання такої інформації здійснюється із залученням спеціаліста».
4) 2022 рік: на підставі Закону №2137-ІХ від 15.03.2022, який набрав чинності 22.03.2022, частина 6 ст.236 КПК була доповнена новими абзацами: «Якщо під час обшуку слідчий, прокурор виявив доступ чи можливість доступу до комп’ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв’язку, для виявлення яких не надано дозвіл на проведення обшуку, але щодо яких є достатні підстави вважати, що інформація, що на них міститься, має значення для встановлення обставин у кримінальному провадженні, прокурор, слідчий має право здійснити пошук, виявлення та фіксацію комп’ютерних даних, що на них міститься, на місці проведення обшуку (абзац 2 ч. 6 ст.236 КПК). Особи, які володіють інформацією про зміст комп’ютерних даних та особливості функціонування комп’ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв’язку, можуть повідомити про це слідчого, прокурора під час здійснення обшуку, відомості про що вносяться до протоколу обшуку (абзац 3 ч. 6 ст.236 КПК)».
Аналіз змін до статей 168 та 236 КПК дає підстави для висновків:
До 7 грудня 2017 року вилучення мобільних телефонів та комп’ютерної техніки під час обшуку могло здійснюватися на законних підставах лише у разі, якщо про це зазначалося в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку.
Норма про те, що тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв’язку може здійснюватися лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду, кореспондувалася із загальними положеннями ст.ст. 14 та 258 КПК щодо заборони втручання у приватне спілкування не інакше як на підставі ухвали слідчого судді.
Починаючи з 07 грудня 2017 року вилучення під час обшуку мобільних телефонів та комп’ютерної техніки стало можливим у випадках:
- якщо вони вказані безпосередньо в ухвалі суду про дозвіл на обшук;
- якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов’язаний з подоланням системи логічного захисту;
- якщо вони отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення;
- у разі необхідності їх експертизи.
Внесені до КПК зміни породили питання правомірності доступу слідчого, прокурора до змісту кореспонденції, інших персональних даних, що зберігаються в телефонах, комп’ютерах чи інших носіях, в контексті статей 14 та 258 КПК. Органами досудового розслідування та судами застосовувалися різні підходи до питання про правомірність втручання у приватне спілкування осіб, яке містилося на вилучених носіях:
– вважалося, що втручання здійснюється законно, якщо суд санкціонував вилучення телефонів (інших носіїв) під час обшуку;
– або втручання у приватне спілкування вважалося правомірним після накладення арешту на тимчасово вилучене майно;
– або втручання у приватне спілкування вважалося правомірним після призначення експертизи для відшукання інформації, що має значення для справи;
– або втручання у приватне спілкування вважалося правомірним без спеціального санкціонування шляхом доступу до змісту телефону, оскільки це відповідало цілям кримінального провадження.
Починаючи з 22 березня 2022 року стало можливим під час обшуку відшукувати мобільні телефони та комп’ютерну техніку без судового дозволу, наданого ухвалою слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку; здійснювати пошук, виявлення та фіксацію даних, що міститься на носіях, на місці проведення обшуку; отримувати паролі доступу до телефону або комп’ютера від присутніх осіб та інформацію про те, де саме і які документи знаходяться на пристрої (диску, карті пам’яті чи у внутрішній пам’яті телефона) із зазначенням такої інформації в протоколі обшуку. Внесені в березні 2022 року зміни до ч. 6 ст.236 КПК зафіксували на законодавчому рівні право слідчого (прокурора) втручатися у приватне спілкування особи без судового контролю відразу під час проведення обшуку. На скільки такі зміни узгоджуються зі статтями 14 та 258 КПК України, ст. 31-32 Конституції України та яким чином вплинуть на допустимість отриманих доказів, покаже судове практика. В будь-якому разі, до отримання паролів та інформації про те, де саме і які документи знаходяться на пристрої, слідчий зобов’язаний повідомити особу про її право за ст.63 Конституції відмовитися давати пояснення щодо себе та близьких родичів, в тому числі повідомляти паролі, особливо, якщо є підстави вважати цю особу підозрюваною.
Наразі можна сказати, що динаміка змін до статей 168 та 236 КПК деградує у бік порушення права особи на таємницю спілкування (ст.14 КПК), таємницю листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції (ст. 31 Конституції України) та повагу до свого приватного і сімейного життя, житла і кореспонденції (ст.8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод).
Норми КПК для «обслуговування» інтересів сторони обвинувачення суперечать загальним засадам КПК та конвенційним правам
Відповідно до ст. 31 Конституції України кожному гарантується таємниця листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції. Винятки можуть бути встановлені лише судом у випадках, передбачених законом, з метою запобігти злочинові чи з’ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншими способами одержати інформацію неможливо.
Відповідно до ст. 32 Конституції України, ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України.
Згідно із положеннями ст.14 КПК України, під час кримінального провадження кожному гарантується таємниця листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції, інших форм спілкування. Втручання у таємницю спілкування можливе лише на підставі судового рішення у випадках, передбачених цим Кодексом, з метою виявлення та запобігання тяжкому чи особливо тяжкому злочину, встановлення його обставин, особи, яка вчинила злочин, якщо в інший спосіб неможливо досягти цієї мети.
Відповідно до ч. 1 ст.258 КПК України, ніхто не може зазнавати втручання у приватне спілкування без ухвали слідчого судді.
Спілкуванням є передання інформації у будь-якій формі від однієї особи до іншої безпосередньо або за допомогою засобів зв’язку будь-якого типу. Спілкування є приватним, якщо інформація передається та зберігається за таких фізичних чи юридичних умов, при яких учасники спілкування можуть розраховувати на захист інформації від втручання інших осіб (ч. 3 ст.258 КПК).
Втручанням у приватне спілкування є доступ до змісту спілкування за умов, якщо учасники спілкування мають достатні підстави вважати, що спілкування є приватним (ч. 4 ст.258 КПК).
Відповідно до ст. 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві.
З наведених законодавчих положень випливає, що:
- втручання у приватне спілкування особи може здійснюватись виключно під судовим контролем;
- огляд, пошук інформації в телефонах (на інших носіях), відібрання інформації та її збереження без ухвали слідчого судді, якою б надавався дозвіл на такі дії та визначалися їх межі, суперечить загальним засадам КПК (ст.14), ст. 258 КПК та ст.8 Конвенції.
НСРД або тимчасовий доступ до приватного листування – єдині способи судового контролю за втручанням
Чинний КПК України передбачає 2 способи отримання судового контролю над втручанням у приватне спілкування осіб:
– зняття інформації з електронних телекомунікаційних систем (як вид НСРД, коли втручання відбувається таємно; сторона обвинувачення не має фізичного доступу до мобільних пристроїв осіб; втручання відбувається в реальному часі (ч. 4 ст. 258 КПК);
– отримання тимчасового доступу до приватного листування особи як до охоронюваної законом таємниці (коли втручання здійснюється не таємно, втручання відбувається в спілкування, яке вже відбулося у минулому; сторона обвинувачення вже має доступ до мобільних пристроїв осіб, або ж просить надати дозвіл на їх вилучення).
Інші ухвали слідчих суддів, як-то ухвала про надання дозволу на проведення обшуку з метою відшукання мобільних пристроїв, ухвала про арешт мобільного телефону чи інших технічних пристроїв НЕ є ухвалою, якою надається дозвіл на втручання у приватне спілкування особи.
Наведений висновок ґрунтується на такому:
- До охоронюваної законом таємниці, яка міститься в речах і документах, належить особисте листування особи та інші записи особистого характеру (п.6 ч.1 ст.162 КПК України).
- Надання стороні кримінального провадження можливості ознайомитися з речами чи документами, робити їх копії та вилучати являє собою процедуру тимчасового доступу до речей і документів, який здійснюється лише на підставі ухвали слідчого судді, суду (ст. 159 КПК).
- Сам по собі факт перебування телефону (інших носіїв інформації) у володінні органу досудового розслідування (наприклад, якщо його вже було вилучено під час обшуку) не виключає обов’язку отримати дозвіл слідчого судді на тимчасовий доступ до охоронюваної законом таємниці (ст. 162 КПК України).
- Вилучення гаджетів під час обшуку свідчить лише про відсутність необхідності просити у слідчого судді дозволу на вилучення речей (ч. 7 ст. 163 КПК України).
- Судовий контроль за втручанням у приватне спілкування матиме місце лише тоді, коли в ухвалі слідчого судді визначатимуться межі такого втручання, як-то ідентифікація кінцевого абонента, визначення періоду дослідження, визначення обсягу дослідження приватного спілкування.
- Перегляд під час обшуку приватного листування особи слідчим (прокурором) для вирішення питання про те, чи містить таке листування інформацію, яка може мати значення для кримінального провадження, без ухвали слідчого судді про надання тимчасового доступу до інформації, суперечить ст. 14 КПК.
Складання слідчим (прокурором) протоколу огляду телефону без ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до приватного спілкування, безсумнівно свідчить про те, що слідчим оглядалася уся наявна на пристрої інформація, контакти та повідомлення, фото та відеофайли, тобто свідчить про непропорційне та необмежене втручання слідчого у приватне життя та спілкування особи (порушення ст.8 Конвенції).
Ухвала про обшук з метою вилучення телефону та ухвала про накладення арешту на телефон не свідчать про судовий контроль за втручанням у приватне спілкування
Підміна ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до приватного листування ухвалою про обшук або ухвалою про арешт телефону не свідчитиме про судовий контроль за втручанням у приватне спілкування, оскільки ні ухвалою про обшук, ні ухвалою про арешт майна не визначаються межі втручання у приватне листування, не визначаються конкретні контакти для дослідження, не конкретизується період надходження SMS-повідомлень, повідомлень в соціальних мережах: «Facebook», «Instagram», мобільних додатках: «Viber», «WhatsApp», «Telegram» та інших можливих електронних системах зв`язку.
Метою проведення обшуку є виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб (ст. 234 КПК).
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження з метою забезпечення: збереження речових доказів; спеціальної конфіскації; конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (ст.170 КПК).
Вбачається, що ухвала про дозвіл на проведення обшуку та ухвала про арешт майна не мають своїм завданням визначати доцільність втручання у приватне спілкування та його межі. Відтак, хибною є позиція вважати, що після накладання арешту на мобільний телефон, огляд наявної в телефоні інформації відбувається з дозволу суду під судовим контролем.
З цих же підстав неправильним є висновок про можливість призначення комп’ютерно-технічної експертизи для подолання систем логічного захисту технікою спеціаліста або з метою виявлення інформації та програмного забезпечення, що містяться на комп’ютерних носіях, якщо мобільний телефон вилучено згідно ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку з можливістю його відшукання, або ж після накладення арешту на мобільний телефон ухвалою слідчого судді.
Відсутність ухвал слідчих суддів про надання дозволу на тимчасовий доступ до інформації, яка знаходилася в мобільних телефонах з можливістю її огляду, відбору контактів, аналізу і фіксації спілкування між конкретними абонентами із залученням спеціаліста, свідчить про те, що будь-який огляд телефонів здійснюється з істотним порушенням прав особи, гарантованих ст.8 Конвенції. Відповідно до ч.2 ст.87 КПК України, суд зобов’язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.
Приватне спілкування – невід’ємна частина нашого життя, і ми маємо право на захист від незаконних втручань. Без дозволу слідчого судді на втручання у приватне спілкування особи, огляд телефону особи здійснюється з істотним порушенням прав людини і основоположних свобод, а відтак протокол огляду мобільного телефону є недопустимим доказом.
Євген ШКУРІДІН
Адвокат, партнер АО СОЛОДКО ШКУРІДІН
