Під грифом ТАЄМНО: Як обвинувачення намагається розтягнути межі НСРД?

НСРД завершена лише тоді, коли складено протокол та приєднано упаковані додатки

Проведена НСРД є абстрактною інформацією, існуючою в пам’яті фізичних осіб та/або на матеріальних носіях,  яка не має доказового значення та втілення у процесуальну форму,  до того моменту,  допоки не буде вчинено весь комплекс дій щодо  складання протоколу НСРД та приєднання до нього упакованих додатків.

Так, фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження. За результатами проведення НСРД складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки. Проведення негласних слідчих (розшукових) дій може фіксуватися за допомогою технічних та інших засобів (ч. 1, 2 ст. 252 КПК).

Протокол про хід і результати проведеної НСРД чи її етапів складається слідчим, якщо вона проводиться за його безпосередньої участі, в інших випадках – уповноваженим працівником оперативного підрозділу (пункт 4.1. Наказу Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України, «Про затвердження Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні» №114/1042/516/1199/936/1687/5 від 16.11.2012).

Хід та результати проведення НСРД фіксуються у протоколі та на носій інформації, на який за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії (ст.103 КПК).

Протокол НСРД складається під час проведення дії або безпосередньо після її закінчення (ч.1 ст.106 КПК).

До складу слідчої (розшукової) дії входять також дії щодо належного упакування речей і документів та інші дії, що мають значення для перевірки результатів процесуальної дії (ч. 2 ст. 106 КПК).

Негласна дія не буде закінченою, якщо протокол не буде складено безпосередньо після закінчення проведення НСРД чи її окремого етапу; якщо матеріальний носій, на який вона фіксувалася, або вилучені речі чи документи безпосередньо після закінчення даної процесуальної дії не будуть невідкладно належним чином упаковані та долучені до протоколу.

До прикладу, карта пам’яті з відеозаписом негласної дії має бути упакована та долучена до протоколу НСРД безпосередньо після закінчення НСРД і не може бути використана повторно під час здійснення наступної НСРД в кримінальному провадженні.

В силу процесуального закону є недопустимим використання одного й того ж додатку до двох і більше протоколів НСРД.

Протоколи,  складені з порушенням ч.1 та ч.2 ст.106 КПК України, є доказами,  отриманими НЕ в порядку, передбаченому КПК.

Отже, негласна слідча дія (її етап) є виконаною (завершеною) в момент закінчення складання протоколу, виготовлення, упакування та приєднання до протоколу його додатків.

 

 Фіксування подій та складання протоколу повинні відбуватися в дозволених часових межах

 

Заходи щодо проведення НСРД та складання протоколу за результатом її проведення повинні вкладатися у такі часові межі:

• розпочинатися не раніше дати рішення (постанови слідчого або прокурора, ухвали слідчого судді) про проведення НСРД (ч.ч. 1, 2 та 4 ст.246 КПК);
• здійснюватися протягом строку, встановленого рішенням про проведення (продовження проведення) НСРД (ч.5 ст.246 КПК);
• вчинятися в межах строку досудового розслідування (ст. 219 КПК);
• бути закінченими не пізніше дати винесення прокурором постанови про заборону проведення або припинення подальшого проведення НСРД (ч. 3 ст.246 КПК);
• бути закінченими не пізніше дати винесення прокурором постанови про припинення подальшого проведення негласної слідчої (розшукової) дії, якщо в цьому відпала необхідність (ч. 5 ст. 249 КПК);
• бути закінченими до «дозволеної» дати комплексно, тобто закінчено виготовлення протоколу, упакування додатків та долучення додатків до протоколу (ст.106 КПК).

Порушення часових меж проведення НСРД має такі правові наслідки:

1. Проведення НСРД у кримінальному провадженні (безпосередня реалізація процесуальної дії), складання протоколу за результатом НСРД, створення аудіо-, відеофайлів фіксації НСРД, виготовлення та упакування додатків до протоколу після закінчення строку дії ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД є здійсненням процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов (ч.2 ст.87 КПК).
2. Здійснення хоча б однієї з перерахованих дій після винесення прокурором постанови про припинення НСРД свідчить про її вчинення в невстановленому КПК порядку (ст.86 КПК).

Передача протоколу прокурору: передати можна із запізненням, однак скласти потрібно своєчасно

Періодичність складання протоколів залежить від виду негласної слідчої (розшукової) дії, терміну її проведення (одномоментно чи упродовж часу), від доручення слідчого, прокурора, але в будь-якому випадку безпосередньо після отримання фактичних даних, які можуть використовуватись як докази для встановлення місця перебування особи, що розшукується, про кожний випадок огляду, виїмки, дослідження матеріалів про результати негласної слідчої дії тощо (пункт 4.2 Наказу №114/1042/516/1199/936/1687/5 від 16.11.2012).

Кожний протокол про результати проведеної НСРД з додатками передається прокурору, який здійснює нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва не пізніше 24 годин

– після його складання (пункт 4.3 Наказу №114/1042/516/1199/936/1687/5 від 16.11.2012).

– з моменту припинення зазначених НСРД (ч.3 ст.252 КПК).

В судовій практиці поставало питання про наслідки порушення вимог КПК, коли органом досудового розслідування порушувався 24-годинний строк передачі протоколу про результати НСРД прокурору.

З цього приводу  ККС ВС у постанові №263/15845/2019 від 08 квітня 2020 року зазначив: «Процесуальні строки поділяються на строки реалізації права та строки виконання обов`язку. Їх недотримання спричиняє різні правові наслідки.  Закінчення строків реалізації права призводить до втрати можливості з боку носія цього права ним скористатися.  Закінчення строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення. Обов`язкова дія повинна бути виконана і після закінчення строку, крім випадків, коли виконання обов`язку призведе до порушення процесуальних прав учасників провадження».

Отже, судова практика слідує позиції, що оскільки складення протоколу за результатами проведення НСРД та направлення його прокурору є обов`язком слідчого чи працівника оперативного підрозділу, то пропуск ними строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення, а тому направлення протоколу НСРД прокурору з порушенням 24-годинного строку не тягне за собою недопустимість доказів (див. наприклад, постанови ККС ВС від 27 жовтня 2021 року у справі №712/2374/18, провадження № 51-2166км21; від 09 листопада 2022 року у справі №149/745/14, провадження № 51-4269км19).

Перевіряючи питання про те, чи є таке порушення істотним та таким, що впливає на недопустимість доказів, ККС ВС у постанові №588/1199/16-к (провадження № 51-3127км19) від 18.12.2019 зазначив: «Колегія судів погоджується з доводами прокурора в тій частині, де йдеться про відсутність підстав визнавати істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону недотримання (ч. 3 ст.252 КПК) про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії …. Допущене органом досудового слідства порушення чітко визначеного кримінальним процесуальним законом строку, порушує форму кримінального процесу, невід`ємною складовою якої є встановлені законом строки передачі прокурору протоколу про проведення НСРД, про що вірно зазначено апеляційним судом. Проте таке порушення не має істотного впливу на права підозрюваного, зокрема й на захист і, з огляду на це, не містить ознак істотного порушення кримінального процесуального закону внаслідок цього. Допущене порушення може впливати на оперативність досудового розслідування і своєчасність прийняття рішень прокурором задля його забезпечення».

Проаналізовані постанови свідчать про те, що ККС ВС досліджував питання правових наслідків несвоєчасної передачі прокурору вже виготовлених протоколів НСРД.

В той же час, питання правових наслідків несвоєчасного виготовлення таких протоколів, Верховним Судом  безпосередньо не досліджувалося.

При цьому, саме часові межі виготовлення протоколу НСРД мають те істотне значення, від якого залежить питання допустимості такого протоколу та залежить право підозрюваного на захист.

Повернемося до аналізу вже згаданої постанови ККС ВС у справі №263/15845/2019 від 08 квітня 2020 року, де Верховний Суд зазначив: «Процесуальні строки поділяються на строки реалізації права та строки виконання обов`язку. Їх недотримання спричиняє різні правові наслідки. Закінчення строків реалізації права призводить до втрати можливості з боку носія цього права ним скористатися».

Отже, закінчення строків реалізації права призводить до втрати такого права. Відтак, закінчення допустимих часових меж (питання про часові межі розкрите вище), протягом яких могли проводитися власне самі негласні дії та здійснюватися їх оформлення у процесуальну форму у вигляді протоколу з додатками, призводить до втрати такого права у суб’єкта, який проводив НСРД.

Наслідки закінчення «строків реалізації права» в контексті НСРД

Частина 2 ст. 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Норми статей 246, 249 КПК є  імперативними та абсолютно і недвозначно визначеними вимогами до порядку здійснення кримінального провадження. Вони чітко і категорично регламентують поведінку учасників кримінальних процесуальних відносин і не підлягають розширеному тлумаченню щодо повноважень і компетенції осіб, які діють від імені держави під час проведення НСРД. Таке врегулювання не залишає особі, яка застосовує ці  норми, можливостей для вільного розсуду, а їх неправильне застосування призводить до  того, що провадження здійснюється всупереч вимогам КПК неповноважною особою, тобто призводить до порушення встановленого законом порядку.

У статті 86 КПК закріплено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Попри те, що кримінальний процесуальний закон не визначає критеріїв допустимості доказів у контексті реалізації приписів ст. 86 КПК, вони визначені в доктрині кримінального процесуального права: 1) одержання фактичних даних із належного процесуального джерела; 2) одержання фактичних даних належним суб`єктом; 3) одержання фактичних даних у  належному процесуальному порядку; 4) належне оформлення джерела фактичних даних.

Отже, доказ у вигляді протоколу НСРД повинен бути отриманий із дотриманням належної правової процедури, тобто в допустимих часових межах, уповноваженим суб’єктом та бути належно та своєчасно оформленим у формі власне самого протоколу з додатками.

Недотримання порядку збирання доказів під час здійснення кримінального провадження за приписами ст.86 КПК у їх взаємозв`язку з положеннями ст.246 є безумовною підставою до визнання недопустимими доказів, отриманих внаслідок проведення НСРД.

 

Отже, наслідки закінчення «строків реалізації права» на проведення НСРД такі:

• Отримані докази в результаті НСРД, які проводилися поза межами строків реалізації права на їх проведення, є недопустимими, адже є такими, що отримані вже неуповноваженим суб’єктом та без спеціального дозволу у вигляді постанови чи ухвали слідчого судді.
• Якщо негласна дія проводилася в межах «допустимого» строку, а оформлення протоколу за результатами такої НСРД було здійснено поза межами такого строку, складений протокол НСРД є недопустимим доказом.
• Якщо негласна дія проводилася в межах «допустимого» строку, потім прокурор своєю постановою припинив проведення НСРД, оформлення протоколу за результатами НСРД не може здійснюватися після такої постанови прокурора. Протокол, складений на наступний день і пізніше після дати винесення постанови про припинення НСРД, є недопустимим доказом.

Події до підозри, протокол НСРД після підозри: порушення права на захист

Окрім того, що протокол  НСРД, здобутий після спливу «дозволених» часових меж, є недопустимим за приписами ст.86 КПК, такий протокол є недопустимим в силу вимог ст.87 КПК, оскільки є доказом, отриманим внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Так, НСРД проводяться під час досудового розслідування за ініціативою сторони обвинувачення, відтак ця сторона має усі протоколи НСРД у своєму розпорядженні. Згідно з ч.2 ст.36 КПК прокурор має повний доступ до матеріалів, документів та інших відомостей, що стосуються досудового розслідування.

На підставі аналізу протоколів НСРД та інших зібраних органом досудового розслідування доказів, сторона обвинувачення  приймає рішення про достатність доказів для пред’явлення особі підозри у вчиненні кримінального правопорушення.

Як правило, після пред’явлення особі підозри, проведення НСРД припиняється або зі спливом строку, на який надавався дозвіл на проведення НСРД (закінчення строку дії ухвали слідчого судді), або у зв’язку з винесенням прокурором постанови про припинення проведення НСРД, у проведенні якої відпала необхідність.

Проведення НСРД  та оформлення її результатів у вигляді протоколу НСРД після «допустимих» часових меж істотно впливає на право підозрюваного на захист.

Після пред’явлення особі підозри, така особа допитується в статусі підозрюваного. Орган досудового розслідування «уточнює» позицію та має можливість володіти усім обсягом інформації, спрямованої на обвинувачення підозрюваного.

Складання після пред’явлення особі підозри протоколів  НСРД по подіям, які мали місце до пред’явлення підозри, є способом «підбору» стороною обвинувачення доказів проти підозрюваного, які до цього не були визначальними.

У такому випадку підозрювана особа не має можливості  протидіяти стороні обвинувачення, а її допити стають для неї викривальними, оскільки дають стороні обвинувачення можливість «підібрати» події та скласти додаткові протоколи НСРД, які б доповнювали картину обвинувачення. У переважній більшості випадків, в таких протоколах відображаються дотичні події, достовірність яких сторона захисту спростувати не може. Мають місце випадки, коли події за певну дату, називаються в протоколах НСРД подіями на іншу дату чи в іншому контексті. Тобто протоколи НСРД, складені після пред’явлення підозри, стають способом «підтасовки» доказів.

У §150 рішення у справі «Матановіч (Matanovic) проти Хорватії» від 4 квітня 2017 року ЄСПЛ зазначив, що в контексті використання доказів, отриманих за допомогою спеціальних слідчих заходів, необхідно брати до уваги той факт, чи було дотримано право на захист. Зокрема, необхідно перевірити, чи отримав заявник можливість,  оскаржити достовірність доказів та протидіяти їх використанню.

Вирішення питання про допустимість доказів є прерогативою національних судів, а роль Європейського суду з прав людини обмежується оцінюванням загальної справедливості провадження, зокрема там, де на підставі доказів, здобутих із порушенням встановленого порядку, особа визнана винуватою у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.

Загальнопоширеним і в темпоральному аспекті укоріненим у практиці застосування норм кримінального процесуального закону є такий правозастосовний підхід, за яким докази, отримані в кримінальному провадженні з грубим порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і  від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.

Складання протоколів НСРД по подіям, які нібито відбувалися до моменту пред’явлення особі підозри, але вже після пред’явлення такої підозри та після винесення прокурором постанови про припинення проведення НСРД, є істотним порушенням права особи на захист та має наслідком недопустимість таких протоколів НСРД відповідно до ст.87 КПК.

Євген ШКУРІДІН

Адвокат, партнер АО СОЛОДКО ШКУРІДІН