Адвокат диявола тепер цензура? Правові позиції та досвід країн партнерів.

Пройшло пару днів з моменту ухвалення Верховною радою України ЗУ «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та Кримінального кодексу України щодо забезпечення дотримання гарантій адвокатської діяльності», де прямо зазначаються нові дві норми:

1. КУпАП доповнять статтею 185-16 «Порушення заборони ототожнення адвоката з клієнтом». (адміністративна відповідальність за публічне ототожнення адвоката з особою, якій він надає правову допомогу – клієнтом);
2. ККУ доповнять статтею 397 «Втручання в діяльність адвоката». (вчинення в будь-якій формі перешкод до здійснення правомірної діяльності захисника по наданню правової допомоги або порушення встановлених законом гарантій їх діяльності та професійної таємниці).

Українські ЗМІ поділились чітко на два табори. Перші підтримують прийнятий Закон, оскільки розуміють, що у нашому суспільстві вже давно є стала думка, що якщо адвокат погодився надавати правову допомогу клієнту, який підозрюється або вже обвинувачується у тяжких злочинах, то він підтримує ідеї клієнта у повному обсязі. Другі не підтримують, причому в досить агресивній формі, називаючи новоприйнятий Закон ганьбою, перешкоджанням діяльності журналістів та повною протилежністю принципам демократії.

Більшість представників адвокатської спільноти підтримують зазначене нововведення, особливо ті, хто обрали для себе напрямком професійної діяльності – кримінальну практику.

Колегам з цього правового сектору відомо, що як тільки ти погоджуєшся підписати договір про надання правової допомоги з особою, якій вручена підозра з кваліфікацією, чи то ч. 5 ст. 191 ККУ, чи то ч. 3 ст. 364, чи то п. 6 ч. 2 ст. 115, починається ототожненням з відповідним клієнтом. Різні статті, різна відповідальність, різні мотиви вчинення та різна суб’єктивна та об’єктивна сторона, однак є одне, що їх об’єднує – ототожнення адвоката з особою, яка нібито вчинила ці дії.

Однак, перш ніж далі обговорювати причини ставлення громадськості до професійної діяльності адвокатів, поговоримо про погляд на такі ситуації, на прикладі звичайного публічного службовця.

Особа вже десять років в системі, працює, час від часу отримує премії або підвищення, але одного робочого дня о 7 ранку у неї вибивають двері, діти та дружина не розуміють, що робити, а представники органу досудового розслідування починають на очах у дітей звинувачувати у нібито незаконних діях їх батька, за пару годин вже на руках повідомлення про підозру та затримання.

Адвокати, що прибули на обшук зафіксували у протоколі обшуку заперечення, враховуючи порушення, які були вчинені під час його проведення і вже готують заперечення на клопотання про застосування запобіжного заходу та клопотання про скасування арешту на вилучене під час обшуку майно.

Час іде на хвилини, однак як тільки адвокат виходить в інформаційне поле, вже бачить новини, де поширили фото з обшуку ті ж особи, які його проводили, а ЗМІ підтримали це розповсюдження інформації про особисте життя особи, що є прямим порушенням права на особисте життя, яке регламентується ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, та вже почали удар по репутації адвоката та його клієнта.

Знайома ситуація, чи не так?

Але чому ж абсолютно всі особи дотичні до цих слідчих дій настільки сильно ігнорують презумпцію невинуватості?

Не важко нагадати, що про це наголошує основний закон країни – Конституція України Стаття 62. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов’язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Підозра, обвинувальний акт чи то свідчення в інтернеті – не прирівнюються до Вироку суду, де особу визнають винною у вчинених діях.

Існує стала практика Європейського суду з прав людини у справі Minelli v. Switzerland, де як раз заявник став мішенню для звинувачень без вироку суду, чим було порушено презумпцію невинуватості за п. 2 статті 6 Конвенції, Суд ухвалив, що: «без доведення попередньої вини обвинуваченого в порядку, встановленому законом, і зокрема, без надання обвинуваченому можливості скористатися правом на захист, судове рішення відносно нього породжує відчуття того, що обвинувачений є справді винним».

Також, відповідно до прецедентної практики Європейського суду з прав людини, порушити принцип презумпції невинуватості можуть не лише суди чи судді, а й інші посадові особи або органи державної влади. Зокрема, у справі Allenet de Ribemont v. France Суд визнав порушення пункту 2 статті 6 Конвенції, оскільки під час пресконференції представник Уряду Франції та посадові особи поліції, відповідальні за розслідування, фактично визнали особу винною до моменту офіційного відкриття кримінальної справи проти неї. Цим Суд спростував аргумент Уряду Франції про те, що лише суд може порушити презумпцію невинуватості.

Разом із цим Суд наголосив, що пункт 2 статті 6 не забороняє державі інформувати громадськість про хід досудового розслідування. Однак таке інформування має здійснюватися з дотриманням принципів стриманості та обережності, аби не поставити під сумнів невинуватість особи (див. Allenet de Ribemont v. France, п. 38). Цей прецедент наочно демонструє взаємозв’язок між презумпцією невинуватості та іншими конвенційними правами, зокрема свободою вираження поглядів (у частині поширення інформації).

Та звісно, говорячи про презумпцію невинуватості у нас в країні, неможливо пропустити історичне рішення у справі Oleksandr Volkov v. Ukraine, контекст всім відомий, але мало хто згадує, що суд розкритикував також публічне формування думки, а саме: «Суд вважає, що Вища рада юстиції у своїй ролі в процедурі звільнення заявника не відповідала вимогам незалежності та неупередженості згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції. Зокрема, Суд зазначає поєднання функцій у провадженні, що призвело до звільнення заявника, та атмосферу упередженості, яка супроводжувала його справу. Відповідно, було порушено право заявника на справедливий розгляд його справи незалежним і неупередженим судом».

Тобто Суд наголосив, що певні обставини дисциплінарного провадження щодо Олександра Волкова, зокрема публічні висловлювання, відсутність незалежного органу, який розглядав справу, створили враження упередженості. Це суперечить загальному принципу неупередженості й поваги до прав особи, аналогічному до презумпції невинуватості.

Ну що ж, на завершення наведення практики, щодо тлумачення презумпції невинуватості неможливо проігнорувати позицію Вищого антикорупційного суду у справі № 991/4071/22, де Суд прямо встановив факт порушення працівниками НАБУ презумпції невинуватості та зазначив, що ухвала не підлягає оскарженню і направив копію Директору НАБУ для відповідного реагуванню.

Однак, чи дало це очікуваний результат? Як можна зрозуміти – ні. Представники державних органів беззмінно порушують принцип презумпції невинуватості і тим самим підкріплюють думку громадськості, щодо особи та його адвоката.

Тепер, коли ми обговорили факт упередженості, яку тільки підкріплюють ЗМІ, щодо осіб, які підозрюються або обвинувачуються у певних кримінальних правопорушеннях, повернемось до ототожнення клієнта з адвокатом.

Як з цим боролися адвокати, ще до прийняття згаданого на початку Закону? Постійні коментарі, інтерв’ю та публічні виступи з метою донести до громадськості, що ототожнювати адвоката з клієнтом є релевантним. В одному з останніх своїх інтерв’ю Керуючий партнер АО «СОЛОДКО ШКУРІДІН» Євгеній Солодко вкотре підкреслив: «Адвокат — це не спільник злочинця, а гарант справедливості суду». Більш детально з інтерв’ю можна ознайомитись за посиланням.

Однак зараз, адвокати нарешті отримали реальні гарантії діяльності, оскільки відповідальність за певні дії це найкращий гарант, як для держави, так й для громадян.

Також, хочеться навести приклади того, як з подібними перешкоджаннями діяльності адвокатів або ототожнення з клієнтами боряться наші закордоні партнери, на яких ми вже котрий рік стараємося рівнятися, незважаючи на війну. Оскільки, чомусь деякі ЗМІ, які критикують нові норми, не звертають уваги на досвід партнерів називаючи прийнятий Закон ганебним – ми розглянемо США, Францію та Велику Британію.

Щодо Сполучених Штатів Америки, ми маємо одразу зазначити, що у них превалює підхід: захист честі, гідності та професійної репутації адвоката реалізується через цивільне (diffamation) або етичне переслідування. Однак все одно у них є базовий принцип, котрий закріплений в Rule 1.2(b) Model Rules of Professional Conduct, згідно з яким представлення адвокатом інтересів клієнта не означає підтримку чи схвалення клієнтських переконань або дій. Ця норма виконує важливу функцію запобігання ототожненню адвоката з клієнтом у свідомості громадськості, яка спрямована на захист адвоката від професійного осуду чи етичної відповідальності.

Однак, американська судова практика визнає потенційну шкоду, яку може спричинити ототожнення адвоката з клієнтом у медійному дискурсі. У справі Gentile v. State Bar of Nevada, 501 U.S. 1030 (1991), Верховний суд США розглядав ситуацію, коли адвоката притягнули до дисциплінарної відповідальності за публічні заяви, зроблені під час розслідування, які нібито могли вплинути на неупередженість суду. Суд визнав, що адвокати як учасники провадження можуть бути обмежені у висловлюваннях значно жорсткіше, ніж звичайні громадяни, однак і таке обмеження повинне відповідати суворому стандарту — “substantial likelihood of material prejudice” (істотна ймовірність суттєвої шкоди правосуддю). Це означає, що тільки тоді, коли висловлювання дійсно загрожує результатам провадження, можуть бути застосовані санкції.

Що ж до перешкоджання професійній діяльності адвоката — американська модель ґрунтується передусім на процесуальних і конституційних запобіжниках. Порушення права клієнта на ефективну правову допомогу, гарантованого Шостою поправкою до Конституції США (Right to Counsel), тягне серйозні наслідки: такі як визнання доказів недопустимими або скасування Вироку. Перешкоджання адвокатові в доступі до клієнта, прослуховування конфіденційного спілкування чи обмеження незалежності захисту — усе це кваліфікується як порушення прав обвинуваченого, що автоматично зачіпає легітимність усього провадження, а не тільки інтереси самого адвоката.

Суттєвою рисою американської системи є й активна позиція адвокатської спільноти. Американська асоціація адвокатів (ABA) через Комітет із професійної відповідальності, численні Amicus Briefs до судів та регулярні етичні рекомендації постійно наголошує на недопустимості тиску на адвокатів через публічну стигматизацію.

У висновку на прикладі США ми бачимо, що система демонструє модель професійної етики та судових запобіжників, яка дієво охороняє незалежність адвоката, не вдаючись до криміналізації публічного дискурсу. Замість цього, США обирають баланс: права адвоката захищаються всередині процесу та через цивільне право. Такий підхід вони вибудовували десятиріччями, маємо надію, що наше суспільство зможе у майбутньому прийняти такий підхід до забезпечення прав адвоката.

Наступною країною для нашого розгляду наведемо Францію. У французькому праві захист професійної незалежності адвоката та його репутації забезпечується через інші механізми, не такі як у нас нещодавно ввели. Якщо адвоката публічно звинувачують у тому, що він розділяє цінності чи дії клієнта (особливо в справах щодо тероризму, фінансування агресії, корупція), він має право на цивільний позов про дифамацію відповідно до Закону від 29 липня 1881 року про свободу преси. Статті 29–32 цього закону передбачають відповідальність за завдання шкоди репутації шляхом необґрунтованих тверджень, — зокрема, й тоді, коли мова йде про приписування моральної чи політичної солідарності з клієнтом. У таких випадках захист здійснюється через судову оцінку добросовісності, обґрунтованості та суспільної важливості висловлювань.

Щодо питання перешкоджання адвокатській діяльності, яке в Україні віднедавна набуло статусу окремого кримінального правопорушення з оновленим складом ст. 397 ККУ, французька модель пропонує комплексну, хоча й фрагментарну відповідь. У Кримінальному кодексі Франції не існує спеціальної статті, що прямо захищала б адвоката як спеціального суб’єкта. Проте його діяльність опосередковано захищена через:

1. кримінальну відповідальність за перешкоджання правосуддю (obstruction à la justice), зокрема у випадках, коли посадова особа заважає адвокату реалізовувати процесуальні права клієнта;
2. кримінальну відповідальність за розголошення адвокатської таємниці;
3. дисциплінарну відповідальність поліцейських, прокурорів або інших посадовців за неправомірні дії під час слідства, які унеможливлюють або ускладнюють роботу захисту;
4. процесуальні гарантії, наприклад, обов’язкова присутність адвоката на ключових етапах провадження (допити, обшуки, затримання), порушення яких може тягти визнання доказів недопустимими.

Французька адвокатська спільнота дуже уважно ставиться до спроб дискредитації професії. У гучних справах часто подаються колективні звернення до органів адвокатського самоврядування, зокрема Ордену адвокатів Парижа.

Як бачимо, підхід у Франції схожий на той, який застосовується у США, але все ж, є чітка кримінальна відповідальність і більше можливостей для захисту професійної честі та репутації адвокатами.

У Великій Британії підхід до захисту репутації адвоката та гарантування його професійної незалежності істотно відрізняється від абсолютно всіх вищенаведених. Британське право не передбачає окремої норми, яка б прямо забороняла або карала за публічне ототожнення адвоката з його клієнтом. Водночас механізми стримування подібних дій існують — але у формі загальних інститутів, таких як дифамаційне право, регулювання судових коментарів, а також професійна етика.

У британській юридичній традиції незалежність адвоката настільки глибоко вкорінена сторіччями, що сам факт представництва інтересів підозрюваного — навіть у справах про тероризм чи воєнні злочини — не породжує презумпції підтримки його поглядів.

Відомим прикладом є справа, коли адвокатесса Амаль Клуні представляла інтереси Джуліана Ассанжа, а пізніше — жертв “Ісламської держави”, що викликало широкий медійний резонанс. Попри хвилю коментарів у соціальних мережах, жодної правової відповідальності за ототожнення її з клієнтами не настало, і це не викликало дискусії щодо потреби у законодавчому регулюванні.

Однак британське законодавство не є байдужим до надмірної публічності. Якщо публічні коментарі, що стосуються адвоката, супроводжуються хибними твердженнями, які шкодять його репутації, можливим є звернення з позовом про наклеп (libel). Це цивільне провадження, у якому суд оцінює баланс між свободою слова і правом особи на захист честі та гідності.

Крім того, англійське законодавство суворо регулює коментарі до судового розгляду — у рамках інституту зневаги до суду (contempt of court). Висловлювання, що створюють у громадськості враження винуватості особи до вироку, можуть бути розцінені як загроза неупередженості суду — і покарані. Якщо ж у центрі критики опиняється адвокат як представник такої особи, ключовим залишається питання про межі добросовісного висловлювання та допустимість оцінок у контексті суспільної значущості.

Важливу роль відіграють також етичні кодекси. У Кодексі поведінки Баррістерів Англії та Уельсу (Bar Standards Board Handbook) зазначено, що адвокат повинен уникати конфлікту інтересів, діяти незалежно від тиску з боку третіх осіб і зберігати професійну дистанцію. Водночас не міститься окремої норми, яка б регулювала реакцію на публічні ототожнення з клієнтом. Адвокатська спільнота в Британії — зокрема через органи саморегулювання, як-от Law Society та Bar Council — у своїх публічних коментарях традиційно виступають за силу професійної культури та репутації, оскільки етап заборон був пройдений історично давно.

Що стосується захисту адвокатської діяльності від перешкоджання, то Велика Британія забезпечує це через судову практику, процесуальні гарантії та кримінальні правопорушення загального характеру. Відомо, що будь-яке втручання в комунікацію між адвокатом і клієнтом такі як перехоплення, прослуховування, тиск на адвоката, перешкоджання доступу до клієнта розцінюється як порушення права на справедливий суд — згідно зі статтею 6 Європейської конвенції з прав людини, яка безпосередньо застосовується у британських судах.

Відомим є випадок 2014 року, коли розкриття того, що британська розвідка перехоплювала листування адвокатів з підозрюваними в тероризмі, викликало скандал і стало підставою для перегляду судових процедур – важливо зазначити, що тоді громадськість не виходила на мітинги, не було агресії в бік адвокатів та не вчиняло будь-яких інших протиправних дій, які прийняті у нашому суспільстві.

Незалежність адвоката також закріплена у принципах справедливого судочинства: якщо держава або орган слідства вчиняє дії, що обмежують роботу захисту, це автоматично ставить під сумнів легітимність усього процесу. Таким чином, навіть без окремої кримінальної статті — подібної до української ст. 397 ККУ — право Британії ефективно захищає функцію адвоката як інституційну гарантію справедливого розгляду.

Отже, Велика Британія вирішує ці питання через більш м’які, але системно вбудовані механізми — судовий контроль, цивільне право, етику та довіру до інституцій. Але питання в іншому, це все будувалося сторіччями.

Наведені три країни мають абсолютно іншу історію, аніж Україна. Коли вони на політичній арені займали домінуючі позиції і за рахунок цього, мали достатньо ресурсу для різний законотворчих ініціатив на території України була боротьба за національну ідентичність.

 

Наша територіальна незалежність триває всього 34 роки, 11 з яких ми перебуваємо у ворожому протистоянні.

Чи мали ми достатньо часу для удосконалення наших механізмів захисту інтересів інституту адвокатури у порівнянні з іншими державами? Ні.

Але чи маємо ми через це зупинятися? Ні.

Ми зобов’язані й надалі удосконалювати всі процеси у державі, незважаючи на війну, а всі розходження думок  – привід для дискусій.

Авторка: Щава Катерина